Documento Las negociaciones en materia de propiedad intelectual y los pases en desarrollo 662661

Francisco Astudillo Gmez 151n44

4. Aspectos relevantes para los pases en desarrollo 405uh

En el Consejo de los ADPIC se estn haciendo dos exmenes con arreglo al Acuerdo: un examen del prrafo 3 b) del artculo 27, que trata de la patentabilidad o no patentabilidad de las invenciones de plantas y animales y la proteccin de las obtenciones vegetales, y otro examen del Acuerdo sobre los ADPIC en su totalidad (prescrito en el prrafo 1 del artculo 71).

La Declaracin de Doha dice que en la labor del Consejo de los ADPIC sobre estos exmenes o sobre cualquier otra cuestin relativa a la aplicacin se debern tener en cuenta: la relacin entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biolgica; la proteccin de los conocimientos tradicionales y el folclore; y otros nuevos acontecimientos pertinentes sealados por los gobiernos de los pases en el examen del Acuerdo sobre los ADPIC.

Sin lugar a dudas el tema ms controversial del ADPIC es el referente al patentamiento de plantas, animales y microorganismos. Su artculo 27 contempla como principio, la posibilidad de patentar las invenciones en todos los campos de la tecnologa, previendo luego posibilidades de excluir algunas invenciones. Expresa textualmente este artculo:

Materia patentable 3y523t

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos 2 y 3, las patentes podrn obtenerse por todas las invenciones sean de productos o de procedimientos en todo los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 4 del artculo 65, en el prrafo 8 del artculo 70 y en el prrafo 3 del presente artculo, las patentes se podrn obtener sin discriminacin por el lugar de la invencin, en el campo de la tecnologa o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el pas.
2. Los podrn excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotacin comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden pblico o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daos graves al medio ambiente, siempre que esa exclusin no se haga meramente porque la explotacin est prohibida por la legislacin nacional.
3. Los podrn excluir asimismo de la patentabilidad:
   1. Los mtodos de diagnstico, teraputicos y quirrgicos para el tratamiento de personas o animales;
   2. Las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de plantas o animales, que no sean procedimientos no biolgicos o microbiolgicos.

Sin embargo, los otorgarn proteccin a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinacin de aquellas y este. Las disposiciones del presente apartado sern objeto de examen cuatro aos despus de la entrada en vigor de Acuerdo por el que se establece la OMC.

Esta seccin de patentes del ADPIC fue igualmente una de la ms complejas de negociar, por cuanto ella envuelve un nmero de temas importantes para las relaciones Norte-Norte y Norte-Sur. El resultado fue impresionante en cuanto al alcance acordado. Esto hizo que el ADPIC superara las debilidades del Convenio de Pars en esta materia. (Gervais. 2003: 220)

Vemos que el numeral 2, del artculo 27 del ADPIC, transcrito anteriormente, permite excluir de la posibilidad de obtener patentes a las invenciones para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales. Sealamos en relacin con ello, que a nuestro juicio deben separarse, por una parte, lo que son los derechos de patentes y por la otra, las consecuencias de una aplicacin industrial. Si un pas considera que una invencin no puede explotarse por cuanto es peligrosa para la vida humana, bien puede prohibir su explotacin especfica aun concedido el derecho de patente.

Apreciamos igualmente que de acuerdo con el texto del mismo artculo, Pases pueden excluir expresamente del patentamiento a los procedimientos esencialmente biolgicos para la produccin de animales, pero que no sean procedimientos microbiolgicos o no biolgicos”. En relacin con esto ltimo, tomado de una norma similar del Convenio de Munich sobre la Patente Europea, pensamos que no tiene mucho sentido, por cuanto si un mtodo es biolgico por naturaleza o esencia, sencillamente no puede patentarse por cuanto carece de la novedad o altura inventiva necesaria para ello.

En cuanto a las plantas, se permite su exclusin del patentamiento pero se obliga a los pases a proteger las obtenciones vegetales mediante patentes o a travs del sistema sui generis o mediante una combinacin de aquellas y estas. Siempre nos preguntamos sobre esto ltimo. Qu sucede con los animales? El hecho de no existir un sistema especial para obtentores de nuevas razas animales los excluye entonces de la posibilidad de obtener un derecho de exclusiva que debe darse por principio para todas las reas de la tcnica?

En otro sentido el sistema UPOV y el de patentes no tienen que ser excluyentes, lo que pareciera desprenderse de la redaccin propuesta. Las plantas son al fin y al cabo obtenciones vegetales.

Seala por ltimo el artculo 27.3b, que las disposiciones del apartado b) sern objeto de examen cuatro aos despus de la entrada en vigencia del Acuerdo que estableci la OMC. Este ltimo entr en vigencia el 1 de enero de 1999. El proceso de revisin de este artculo no ha sido fcil y al parecer se extender en el tiempo. Algunos pases han hecho propuestas concretas para su definitiva adopcin, incluyendo temas nuevos. En este sentido, un grupo de pases latinoamericanos, integrado por Bolivia, Brasil, Cuba, Ecuador, Per, Repblica Dominicana y Venezuela, ms India y Tailandia, presentaron una comunicacin al Consejo del ADPIC donde fundamentalmente plantean la modificacin del acuerdo para incluir en este la obligacin de divulgar el origen de los recursos genticos y los conocimientos tradicionales conexos. Adicionalmente, estos pases plantearon en su documento la necesidad de introducir normas que garanticen una aplicacin armoniosa y un respaldo mutuo de las disposiciones del ADPIC y la Convencin sobre Diversidad Biolgica (OMC IP/C/W/403, 24/06/2003).

Por su parte, el Grupo Africano adems de expresar reservas sobre la proteccin a cualquier forma de vida, introdujo igualmente una comunicacin ante el Consejo del ADPIC coincidiendo en algunos temas con la propuesta de los pases que mencionamos previamente, como la apropiacin indebida de recursos genticos para luego obtener patentes de productos a partir de los mismos. Este punto es de real importancia para los pases con abundante diversidad biolgica. La solucin propuesta, como vimos, va en el sentido de exigirle a los solicitantes de patentes que divulguen o sealen el pas de origen del recurso gentico que le ha dado origen a la invencin y confirmen que se han cumplido las normas de a los recursos genticos de dicho pas (OMC IP/C/W/404, 26/06/2003). Este planteamiento es completamente legtimo e incuestionable. Hay muchos precedentes de patentes concedidas para invenciones logradas a partir de recursos genticos de otros pases, donde estos ltimos no han autorizado el (basndose en los derechos soberanos) y no participan en eventuales beneficios que generen las invenciones. Ejemplos de estos precedentes se citan en el documento de los pases latinoamericanos ms la India y Tailandia.

La Decisin 391 de la CAN, que establece el Rgimen Comn sobre a Recursos Genticos, fue la primera ley en el mundo que previ tal requisito, pero por supuesto para las patentes que se soliciten en los pases . Slo hay dos vas posibles para que todos los pases exijan el sealamiento del origen del recurso biolgico a los solicitantes de patentes de invencin en el rea biolgica. Una, que todos lo prevean como condicin en sus leyes; y la otra, que la condicin se contemple en un acuerdo internacional. Sobre este mismo punto, debemos destacar la posicin que al respecto ha tenido Suiza por cuanto este pas ha propuesto expresamente ante el Consejo del ADPIC, que las legislaciones nacionales en materia de patentes exijan la declaracin de la fuente de los recursos genticos, as como los conocimientos tradicionales de comunidades indgenas o locales involucrados. Igualmente propone este pas, la modificacin del Reglamento del Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes (PCT), para permitir igualmente por esta va a las Partes Contratantes exigir a los solicitantes de patentes, en el momento en que la peticin entra en la fase nacional del procedimiento previsto en el Reglamento o despus, que declaren la fuente de los recursos genticos y conocimientos tradicionales cuando por supuesto la invencin se base en dichos recursos o conocimientos o haga uso de ellos (OMC IP/C/W/400 Rev 1, 18/06/2003).

Otro tema importante propuesto para ser considerado en la modificacin del ADPIC introducido por el Grupo Africano ha sido el del tratamiento a los conocimientos tradicionales. Sobre este tema se ha escrito en abundancia. No es el objeto de este trabajo, pero sobre ello tenemos que sealar que la respuesta para determinar la forma mas eficaz de reconocimiento y proteccin de los conocimientos tradicionales debe provenir de los propios pueblos y comunidades que los posean. Debe abordarse un estudio del derecho consuetudinario de las ms relevantes comunidades en cada pas o regin para conocer antecedentes o precedentes de proteccin o derechos de propiedad en general y en particular para manifestaciones culturales o conocimientos especficos asociados a la utilizacin de recursos biolgicos. Una vez realizado ello, y con los resultados de los estudios sealados, se puede abordar el diseo de una categora de proteccin ad hoc para todos los conocimientos tradicionales, lo cual debera a nuestro juicio ser objeto de un acuerdo internacional autnomo, aunque los principios pueden estar descritos en el ADPIC modificado.

Hemos pensado en la necesidad de que los pases realicen inventarios de esos conocimientos, no con la idea de tener una contabilidad esttica de los mismos sino para evidenciar su existencia tal como sucede con el registro de obras protegidas por el derecho de autor. Este inventario debe por supuesto ser dinmico y pblico; debiendo los Estados velar por su mantenimiento.

Algunos pases como Venezuela introdujeron en sus Constituciones el concepto de propiedad intelectual “colectiva” de los pueblos indgenas sobre sus conocimientos, tecnologas e innovaciones. Esta nocin an no se ha desarrollado. Precedentes en materia de derechos de propiedad intelectual colectiva tenemos a la mano. Las denominaciones de origen son nombres geogrficos que permiten a los productores de las determinadas regiones identificadas con dichos nombres identificar e individualizar sus productos, condicionado a una calidad igualmente determinada. Pus bien, esos productores son un “colectivo” y el derecho lo adquieren bajo tal carcter. En el mismo sentido y con las mismas caractersticas tenemos las marcas colectivas en el mismo campo de la propiedad industrial y las obras colectivas en el Derecho de Autor.

El artculo 27.3b del ADPIC deber modificarse por cuanto no cumple funcin alguna. Su redaccin es confusa y es fuente de discordia constante. A todos conviene una norma clara y con alcance en un tema tan delicado.

Quizs el otro gran tema de discusin en materia de DPI dentro de la OMC, es el relativo a las indicaciones geogrficas. En esta materia, el ADPIC se desvi de la divisin tradicional de estas en denominaciones de origen e indicaciones de procedencia con lo que introdujo confusin en el tema. Este desvo no slo se produjo en relacin con las previsiones que en este sentido prevn el Convenio de Pars para la Proteccin de las Propiedad Industrial y el Arreglo de Lisboa para la Proteccin de la Denominaciones de Origen y su Registro Internacional. En este orden de ideas establece el ADPIC en su articulo 22:

“Proteccin de las indicaciones geogrficas

1. A los efectos de lo dispuesto en el presente Acuerdo, indicaciones geogrficas son las que identifiquen un producto como originario del territorio de un Miembro o de una regin o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputacin, u otra caracterstica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geogrfico.
2. En relacin con las indicaciones geogrficas, los arbitrarn los medios legales para que las partes interesadas puedan impedir:
   1. la utilizacin de cualquier medio que, en la designacin o presentacin del producto, indique o sugiera que el producto de que se trate proviene de una regin geogrfica distinta del verdadero lugar de origen, de modo que induzca al pblico a error en cuanto al origen geogrfico del producto;
   2. cualquier otra utilizacin que constituya un acto de competencia desleal, en el sentido del artculo 10bis del Convenio de Pars (1967).
3. Todo Miembro, de oficio si su legislacin lo permite, o a peticin de una parte interesada, denegar o invalidar el registro de una marca de fbrica o de comercio que contenga o consista en una indicacin geogrfica respecto de productos no originarios del territorio indicado, si el uso de tal indicacin en la marca de fbrica o de comercio para esos productos en ese Miembro es de naturaleza tal que induzca al pblico a error en cuanto al verdadero lugar de origen.
4. La proteccin prevista en los prrafos 1, 2 y 3 ser aplicable contra toda indicacin geogrfica que, aunque literalmente verdadera en cuanto al territorio, regin o localidad de origen de los productos, d al pblico una idea falsa de que stos se originan en otro territorio.
   La proteccin de denominaciones de vinos y bebidas espirituosas sali fortalecida en el ADPIC, por cuanto sin mayor sentido aparente se previeron disposiciones especiales para ellos. As establece el artculo 23:

Proteccin adicional de las indicaciones geogrficas de los vinos y bebidas espirituosas

1. Cada Miembro establecer los medios legales para que las partes interesadas puedan impedir la utilizacin de una indicacin geogrfica que identifique vinos para productos de ese gnero que no sean originarios del lugar designado por la indicacin geogrfica de que se trate, o que identifique bebidas espirituosas para productos de ese gnero que no sean originarios del lugar designado por la indicacin geogrfica en cuestin, incluso cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilice la indicacin geogrfica traducida o acompaada de expresiones tales como clase, tipo, estilo, imitacin u otras anlogas.
2. De oficio, si la legislacin de un Miembro lo permite, o a peticin de una parte interesada, el registro de toda marca de fbrica o de comercio para vinos que contenga o consista en una indicacin geogrfica que identifique vinos, o para bebidas espirituosas que contenga o consista en una indicacin geogrfica que identifique bebidas espirituosas, se denegar o invalidar para los vinos o las bebidas espirituosas que no tengan ese origen.
3. En el caso de indicaciones geogrficas homnimas para los vinos, la proteccin se conceder a cada indicacin con sujecin a lo dispuesto en el prrafo 4 del artculo 22. Cada Miembro establecer las condiciones prcticas en que se diferenciarn entre s las indicaciones homnimas de que se trate, teniendo en cuenta la necesidad de asegurarse de que los productores interesados reciban un trato equitativo y que los consumidores no sean inducidos a error.
4. Para facilitar la proteccin de las indicaciones geogrficas para los vinos, en el Consejo de los ADPIC se entablarn negociaciones sobre el establecimiento de un sistema multilateral de notificacin y registro de las indicaciones geogrficas de vinos que sean susceptibles de proteccin en los participantes en ese sistema.

La Declaracin de Doha en el 2001 (prrafo 18) estableci en esta materia dos cuestiones en relacin con las indicaciones geogrficas: la creacin de un registro multilateral para los vinos y las bebidas espirituosas; y la extensin del nivel ms elevado de proteccin (artculo 23) a productos distintos de los vinos y las bebidas espirituosas.

Las negociaciones en esta materia se han basado en dos grupos de propuestas que pueden revisarse en la pgina web de la OMC y que transcribimos a continuacin:

La “propuesta de la UE” (documento IP/C/W/107/Rev.1), cuyos objetivos han sido respaldados en el documento TN/IP/W/3, presentado por Bulgaria, Chipre, las Comunidades Europeas y sus Estados : Eslovenia, Georgia, Hungra, Islandia, Malta, Mauricio, Moldovia, Nigeria, Repblica Checa, Repblica Eslovaca, Rumania, Sri Lanka, Suiza y Turqua.

Esta propuesta consiste en establecer una “presuncin” de que la indicacin geogrfica registrada va a estar protegida en todos los dems pases (dicha presuncin se puede impugnar por determinados motivos). En el Acuerdo sobre los ADPIC se prevn algunas excepciones a la obligacin de proteger las indicaciones geogrficas, por ejemplo, en el caso de que un trmino haya pasado a ser genrico o no se corresponda con la definicin de indicacin geogrfica. Con arreglo a la propuesta de la UE, una vez se haya registrado un trmino ningn pas podra denegar la proteccin alegando esos motivos, a menos que haya impugnado dicho trmino en el plazo de 18 meses.

Hungra ha presentado una propuesta con pequeas modificaciones, que contempla un sistema de arbitraje para la solucin de diferencias (documento IP/C/W/255).

Hong Kong, China ha propuesto recientemente una solucin de transaccin (documento TN/IP/W/8) en virtud de la cual, en los pases participantes, el registro de un trmino gozara de una “presuncin” menos limitada que la establecida en la propuesta de la UE.

La Secretara ha elaborado el siguiente documento, en el que se recopilan las diversas posiciones mantenidas hasta la fecha:

TN/IP/W/7/Rev.1, de fecha 23 de mayo de 2003 (con una correccin, que figura en el documento TN/IP/W/7/Rev.1/Corr.1, de fecha 20 de junio); ambos documentos tambin estn disponibles en Documents Online (http://docsonline.wto.org).

En el centro del debate hay varias cuestiones fundamentales, a saber, qu efectos jurdicos, si los hubiere, debera tener un sistema de registro en los pases , si el registro se establece con la finalidad de “facilitar la proteccin” (expresin utilizada en el prrafo 4 del artculo 23), y en qu medida esos efectos seran aplicables en los pases que no participan en el sistema, en caso de que lo sean. Tambin es preciso determinar los costos istrativos y financieros para cada gobierno, y si stos superaran las posibles ventajas.

Ambas partes en el debate mantienen con firmeza sus opiniones y presentan argumentos sumamente detallados.

El Presidente distribuy un “proyecto de texto” el 16 de abril de 2003. El proyecto se debati por primera vez en la reunin celebrada los das 29 y 30 de abril, y sigui debatindose durante los meses de junio y julio. En los casos en que hay gran divergencia entre los , el texto incluye las opciones A, B, B1 y B2.

“A” representa el “documento conjunto” (TN/IP/W/5) presentado por la Argentina, Australia, Canad, Chile, Estados Unidos, Japn y otros pases (vase la lista completa supra).

“B” representa a los pases europeos. Esta opcin se subdivide en dos variantes.

“B1”: la versin de la UE, en la que se propone tratar las impugnaciones mediante consultas bilaterales. Si la cuestin sigue sin resolverse, el pas que presenta la impugnacin no tiene que proteger la indicacin geogrfica.“B2”: la propuesta hngara (apoyada por Suiza), que consiste en resolver las impugnaciones pendientes mediante arbitraje.